por Océlio Morais (*)

O Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) editou, no mês de abril passado, uma importante Instrução Normativa, que traz relevante repercussão em face das decisões judiciais trabalhistas. Trata-se da IN 27/INSS/PRESS/2008, que altera a IN 20/INSS/PRESS/2007, e pela qual passa a reconhecer e aceitar a sentença trabalhista transitada em julgado para o cômputo do salário de contribuição, para fins da contagem do tempo de serviço.

Para editar a Instrução Normativa, o INSS justificou “a necessidade de estabelecer rotinas para agilizar e uniformizar a análise dos processos de reconhecimento, manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social, para a melhor aplicação das normas jurídicas pertinentes, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal”.

Dedico breves reflexões sobre a repercussão dessa IN e o seu alcance prático em face das sentenças judiciais trabalhistas já protegidas pela coisa julgada material. Faço-o porquê o tema é oportuno e sobre o mesmo venho, há pelo menos uns cinco anos, dedicando estudos à matéria que se refere à competência material da Justiça Federal do Trabalho para as averbações do tempo de serviço, em razão de suas próprias decisões.

E é oportuna porque remete à minha tese científica “Da competência da Justiça do Trabalho para as ações averbatórias de tempo de serviço: procedimentos práticos”, que foi recentemente aprovada por aclamação no 14º Congresso Nacional da Magistratura do Trabalho, em Manaus (AM). (…)

Assim dispõe o inciso II, parágrafo 3º, do artigo 112, da Instrução Normativa nº 27/INSS/PRESS, que entrou em vigor no último dia 02 de maio:

Art. 112 ……………….. ………………………………………………………………….
§ 3º ……………….. ……………………………………………………………………….
II - o cômputo de salário de contribuição considerará os valores constantes da ação trabalhista transitada em julgado, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, mas desde que o início de prova material referido no inciso I contemple os valores referidos, observando o limite máximo e mínimo de contribuição.
Desse dispositivo, quatro questões jurídicas relevantes devem ser destacadas:
a) o reconhecimento da competência material da Justiça Federal do Trabalho para as averbações;

b) o reconhecimento da coisa julgada material trabalhista em sentenças declaratórias de vínculos empregatícios;

c) o acolhimento do salário de contribuição reconhecido na sentença para fins de contagem de tempo de serviço;

d) a resistência ao acolhimento das sentenças trabalhistas transitadas em julgado, declaratórias de vínculo, que sejam baseadas em prova exclusivamente testemunhal.

DO RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO. DO RECONHECIMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL TRABALHISTA.

Historicamente, o INSS adotava a tese jurídica – para a rejeição das sentenças trabalhistas declaratórias e averbatórias de tempo de serviço – de que a Justiça Federal do Trabalho era incompetente para processar e julgar causas dessa natureza. Alegava ser competente, à matéria dessa natureza, a Justiça Federal Comum, em razão do disposto no artigo 109, I, da Constituição Federal de 1988.

De meu lado, e em meus julgamentos, venho rejeitando essa tese, à luz da ressalva contida na última parte do inciso I, artigo 109, que atribui competência à Justiça do Trabalho às matérias que envolvam a União e suas autarquias federais. Assim sento o meu pensar jurídico quanto à competência:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (grifei).

Portanto, a nova redação da IN 27/2008 – INSS/PRESS, explicitamente acolhe que “o cômputo de salário de contribuição considerará os valores constantes da ação trabalhista transitada em julgado, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social…”.

A par disso, entendo que esse é o reconhecimento cabal, e sem mais resistências, da competência material da Justiça Trabalhista quanto à natureza averbatória de tempo de serviço, decorrentes das sentenças declaratórias de vínculos empregatícios.
A rigor, e bem a rigor mesmo, antes dessa Instrução Normativa, a competência material da Justiça Federal do Trabalho já era pré-existente. Sendo a contagem do tempo de serviço decorrente da sentença que proferir, resta clara a competência material da Justiça do Trabalho, porque assim já é definida na legislação ordinária e na Constituição. Vejam-se:
► Artigo 40, inciso I, última parte, da CLT: anotação na CTPS faz prova de tempo de serviço;
► Artigo 11, § 1º, última parte, da CLT: Ação declaratória de vínculo faz prova do tempo de serviço junto ao INSS;
►Artigo 876, parágrafo único da CLT: recolhimento das contribuições do período reconhecido, incidentes sobre os salários pagos.
►Artigo 114, inciso VIII (competência para executar as contribuições previdenciárias) e inciso IX, (competência para processar e julgar outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho), ambos os incisos com redação pela Emenda Constitucional nº 45/2004;
► Artigo 43, da lei 8.212/91 (“Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social”.). Grifei.

DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. BASE DE REFERÊNCIA PARA APURAÇÃO DA MÉDIA DA APOSENTADORIA

Mas, é importante frisar um aspecto. O fato de não ter havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, impostas na sentença, não significa que o empregador deixará de recolhê-las. Não, isso não. Nesses casos, o inciso III, parágrafo 3º, do artigo 112, da Instrução Normativa dispõe que a Receita Federal do Brasil adotará as medidas cabíveis: Veja-se:
III - em caso de concessão ou revisão do benefício nos termos dos §§ 3º a 5º, se não houve o recolhimento de contribuições correspondentes, deverá ser encaminhado ofício à unidade local da Receita Federal do Brasil para adoção das providências cabíveis.

Pois bem, eis a grande vantagem para o trabalho dessa Instrução Normativa, no inciso II, parágrafo 3º, artigo 112: assegura-se ao trabalhador o cômputo do salário de contribuição reconhecido na sentença, para fins da sua contagem de tempo de serviço. De outro lado, caberá à Receita Federal do Brasil fazer a cobrança respectiva em face do empregador devedor. E a competência, para essa matéria, é da Justiça Federal do Trabalho, à luz do artigo 114, VIII, da Emenda Constitucional nº 45/2004, combinado com o artigo 195, I, “A”, e II, da Constituição Federal de 1988. A autarquia, para fazer essa cobrança, terá um título executivo judicial: a mesma sentença trabalhista transitada em julgado, que declarou o vínculo empregatício, fixando os valores dos salários de contribuição.

Apesar dessa vantagem real ao trabalhador não se pode também deixar de lembrar que o que a Instrução Normativa enfatiza - quanto ao salário de contribuição reconhecido na sentença trabalhista -, já estava disciplinado desde 1991 pela 8.213/91 e, desde 1999, pelo Decreto nº 3048. Leia o disposto no artigo 276, § 4º:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.
§ 4º A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

Por conseguinte, era o recolhimento integral das contribuições previdenciárias do período laboral declarado na sentença (e apuradas mês a mês), que garantiam a contagem do tempo de serviço ao trabalhador. Agora, com a Instrução Normativa, ainda que não tenha havido o recolhimento, o salário de contribuição será considerado para o cômputo do tempo de serviço reconhecido na sentença, mas, posteriormente a Receita Federal do Brasil adotará as medidas cabíveis com vista à cobrança das referidas contribuições, em face do empregador ou ex-empregador.

O avanço, nesse particular, é precisamente: a) reconhecer a validade do período laboral reconhecido na sentença trabalhista transitada em julgado, exceto àquela que adote prova exclusivamente testemunhal; b) garante ao trabalhador a contagem do tempo de serviço, com base no salário de contribuição da sentença, mesmo que ainda não tenham sido feitos os recolhimentos das respectivas contribuições.

REJEIÇÃO DA SENTENÇA TRABALHISTA COM BASE EM PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL
A meu ver, a quarta questão jurídica relevante contida no inciso II, parágrafo 3º, do artigo 112, da Instrução Normativa 27/2008 – INSS/PRESS, diz respeito à persistência do INSS em rejeitar a sentença trabalhista (mesmo transitada em julgado), que reconheça o vínculo empregatício com base em prova exclusivamente testemunhal.
II - o cômputo de salário de contribuição considerará os valores constantes da ação trabalhista transitada em julgado, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, mas desde que o início de prova material referido no inciso I contemple os valores referidos, observando o limite máximo e mínimo de contribuição. (grifei).

Em outras palavras: o INSS só reconhece a sentença trabalhista transitada em julgado, declaratória de vínculo empregatício, para fins de contagem de tempo de serviço, se for fundada em início de prova material. E essa prova material, para o órgão previdenciário, deve ser contemporânea à época da prestação de serviços.

Nesse particular, então, a Instrução Normativa apenas repete o disposto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91, que acolhe as sentenças trabalhistas (que reconheçam o vínculo de emprego) apenas como um meio de prova para ser submetida a um procedimento de Justificação Administrativa ou a outro procedimento de Justificação Judicial, conforme disposto no artigo 108 da mesma Lei.

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. (grifei).
Art. 108. Mediante justificação processada perante a Previdência Social, observado o disposto no § 3º do art. 55 e na forma estabelecida no Regulamento, poderá ser suprida a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário ou empresa, salvo no que se refere a registro público.. (grifei).

A Lei nº 8.213/91 e a Instrução Normativa nº 27/2008, na parte que rejeitam a sentença trabalhista transitada em julgado declaratória de vínculo, com base em prova testemunhal, se chocam com o artigo 456 da CLT, com o artigo 332 do CPC e com o artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988. Veja-se:
Art. 456 - A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. (Grifei)
Parágrafo único - À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. (Grifei)

A CLT, portanto, admite a testemunha como prova da existência do contrato de trabalho. E a finalidade teleológica da norma, quando manda assinar a CTPS, é única: assegurar o tempo de serviço do trabalho para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. Esse também é o espírito do inciso I, artigo 40 da CLT.

Quando o INSS rejeita a sentença trabalhista transitada em julgado, que declarou o vínculo de emprego, com prova exclusivamente testemunhal, atinge mortalmente os artigos 456 e 40, I, da CLT.

De igual maneira é a afronta ao artigo 332 do CPC. Esse artigo admite “todos os meios legais e os moralmente legítimos” para a prova da verdade dos fatos. Dentre essas, por conseguinte, está a prova testemunhal.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (grifei);

A exigência descabida (e absolutamente ilegal) quanto ao início de prova material (§ 3º, artigo 55, Lei 8.213/91 e na qual se baseia o INSS) também está na contramão do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal de 1988, que assim dispõem:
Art. 5º - LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Esse dispositivo constitucionalizou o princípio da prova lícita. Ou seja, nos processos judiciais e administrativos, são admissíveis todos os meios de prova para investigar a verdade dos fatos.

Em conclusão, a Instrução Normativa nº 27/2008, INSS/PRESS pode e deve ser usada pelos advogados e juízes trabalhistas – se que ainda não estavam convencidos da competência material da Justiça Federal do Trabalho – para a averbação do tempo de serviço reconhecido em sentença judicial trabalhista transitada em julgado.

E como uma espécie de garantia jurídica, o trabalhador pode e deve requerer ao INSS a emissão da Certidão do Tempo de Contribuição, que conste a informação completa de que as contribuições do seu período laboral foram regularmente lançadas na base de dados do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais.

É essa certidão que atesta a sua regularidade como segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social, conforme dispõe o artigo 11, inciso I, da Lei nº 8.213/91. É isso que assegurará ao trabalhador o cômputo da média de sua aposentadoria ou a média da pensão, que seus dependentes venham a auferir.

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* Juiz federal do trabalho, titular da Vara de Capanema. É articulista do blog.