por Océlio Morais (*)

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) acaba de editar a súmula 349 atribuindo competência à Justiça Federal comum, ou aos juízes com competência delegada, para julgar casos de cobrança do FGTS de empregadores.

Assim dispõe o texto da súmula: “Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS”.

A E. 1ª seção do STJ, ao aprovar a súmula, consolidou o seguinte entendimento: que o FGTS tem uma natureza fiscal, visto que os depósitos para o FGTS representam obrigação legal do empregador em benefício do empregado. Mas, ainda assim, existe nítido interesse federal na higidez do Fundo, à medida que os recursos são utilizados na implementação de políticas habitacionais – essas vinculadas ao Sistema Financeiro de Habitação.

Ainda no entendimento da E. 1ª seção, nem mesmo a Emenda Constitucional nº 45/2004 modificou essa competência, a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e sistema do FGTS, decorre de Lei. Assim, essa relação jurídica não se confundira com a relação de trabalho, que seria subjacente, e não envolveria diretamenteempregador e empregado.

Outro argumento usado é o de que a ação de cobrança do FGTS é proposta pela CEF, não sendo essa parte de relação jurídica decorrente do contrato de trabalho.

Vou, aqui, com todo respeito à decisão da E. 1ª seção do STJ – mas no exercício do direito da liberdade de pensamento e de expressão -, ousar divergir. A minha pretensão é única: provocar reflexões à comunidade jurídica, especialmente aquela que milita na Justiça do Trabalho.

No meu modesto entendimento, penso que a nova súmula vai criar muita polêmica nas lides trabalhistas, com argüições de incompetência desta Justiça Federal especializada à apreciação da matéria, por parte de empregadores. Ou até mesmo poderá suscitar conflitos de competência, com a conseqüente suspensão do processo até que se decida sobre o Juízo competente ao julgamento da causa. (…)

O resultado disso, para o trabalhador, será dramático ou, quem sabe, possivelmente drástico. Aquele empregador que, na origem e na época própria, não recolher o FGTS decorrente do contrato de trabalho, certamente virá com a preliminar de incompetência em razão da matéria.

Isso será bem comum nas hipóteses de relações de emprego – quando o empregador não recolhe o FGTS – e naqueles casos que, mesmo assinando a carteira de trabalho, não recolheu integralmente o FGTS.

Os depósitos do FGTS têm duas origens: uma, no contrato de trabalho tácito ou expresso (art. 442 da CLT). E sendo originário de um contrato de trabalho, a competência material à causa é da Justiça do Trabalho, à luz do artigo 114, IX, da Constituição Federal de 1988, com redação pela Emenda Constitucional 45/2004.

A causa de pedir remota e imediata do FGTS é, portanto, o contrato de trabalho, no qual se assenta a competência material, sendo diferente da competência definida por lei.

A outra origem: o FGTS também é decorrente das relações de trabalho com intermediação da mão-de-obra pelos sindicatos ao sistema portuário. Mas, aqui, e também aqui, o direito do trabalhador – que não é recolhido pelo tomador de serviço, mas pelo sindicato intermediador da mão-de-obra – ao FGTS de igual forma tem a mesma origem: uma relação de trabalho. Eis também a competência material da Justiça do Trabalho, à luz do inciso IX da CF/88, com a redação da EC 45/2004.

A competência da CEF, para propor a ação, prevista em Lei (8.036/90) é na qualidade de substitua processual especial, conforme já decidiu em inúmeros processos o C. TST. Mas não em seu proveito e nem diretamente ao sistema financeiro. Porém, em benefício do trabalhador, que é o verdadeiro e direto beneficiário do FGTS, cujos depósitos têm natureza de salário diferido, como já ensinava o saudoso mestre Élson Gottschalk.

Assim, a contrário senso, é cediço que o FGTS não tem natureza fiscal, o que também afasta a competência da Justiça Federal comum para a cobrança das contribuições do FGTS devidos pelo empregador.

À vista do artigo 22, da Lei nº 8.036/1990, poderia ser discutível a competência da Justiça federal comum para a causa relativa à multa administrativa, naquelas hipóteses de não recolhimento do FGTS na época própria – visto que essa multa é revertida ao Fundo gerenciador.

Vejamos:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente

§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto Lei nº 368 de 19 de dezembro de 1988.

§ 2o A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS.

§ 2o-A. A multa referida no § 1o deste artigo será cobrada nas condições que se seguem:

I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação;

II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação

§ 3o Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação.

Mas, a rigor, a competência é da Justiça do Trabalho, visto que a multa decorre do objeto principal: os depósitos do FGTS que nasceram não simplesmente da Lei, mas do contrato de trabalhou ou de uma relação de trabalho.

A Lei do FGTS define obrigações quanto à abertura da conta vinculada e recolhimentos dos depósitos, com as respectivas formas reguladoras de saques e destinações principais: compensar o trabalhador pela privação ao emprego em caso de demissão sem justa causa e, de forma secundária, subsidiar programas da casa própria pelo SFH.

Mas, os depósitos do FGTs só existirão na ocorrência real do contrato de trabalho ou da relação de trabalho na modalidade do OGMO. Assim, a Lei do FGTs traz os regulamentos e penalidades, mas não é, a meu ver, marco definidor da competência.

Penso também que a nova súmula editada pela E. 1ª seção do STJ vem se chocar com diversas súmulas do C. Tribunal superior do Trabalho, que reiterada e iterativamente pacificaram a competência material da Justiça do Trabalho às causas relativas às cobranças do FGTS.

Vejam-se:

Súmula TST nº 352. FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observadio o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

SÚMULA TST Nº 362 FGTS. PRESCRIÇÃO - É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

SÚMULA TST Nº 95 PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. FGTS - É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (RA 44/1980, DJ 15.05.1980).

206 - FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas. A ausência de reconhecimento de firma no instrumento de mandato - procuração - torna irregular a representação processual, impossibilitando o conhecimento do recurso, por inexistente.

305 - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Incidência sobre o aviso prévio : O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

As súmulas editadas pelo C. TST, tratando de matéria específica do FGTS e de correlatos ao FGTS, são a confirmação da competência material da Justiça do Trabalho ao julgamento das ações relativas às cobranças do FGTS.

A súmula editada pela E. 1ª Seção do STJ não tem efeito vinculante, é verdade. Mas, agora, abriu-se mais uma oportunidade às argüições de incompetência material da Justiça do Trabalho pelos empregadores.

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* É juiz titular da Vara do Trabalho de Capanema. Escreve regulamente neste blog.